毛水龙*                             

【案例要旨】

行为人的一行为导致同一损害，受损害人针对同一损害可以请求该行为人承担违约责任或者侵权责任，在法理上称之为责任竞合。在违约责任和侵权责任竞合时，我国合同法以及司法解释采纳了“请求权竞合说”的观点，即赋予受损害人两项请求权，受损害人因行使其中一项请求权而使目的得以实现，同时另一项请求权随之丧失。责任竞合在司法实务中俯拾皆是，如何认定责任竞合以及在责任竞合时应作何限制成为司法实务中的一个难题，本文拟结合案例及相关理论对责任竞合制度进行剖析，以明晰责任竞合的适用。

【案情简介】

原告：吴某

被告：某物业管理公司、某小区业委会

原告系某小区业委会志愿者。2012年6月19日上午8时许，案外人王某、李某因不满小区业委会对小区保安收取停车费进行监督，遂指使案外人孙某通过梁某介绍，纠集了案外人徐某、唐某在泗泾镇某小区东门殴打原告吴某，致使吴某外伤性蛛网膜下腔出血、右侧第2-7肋骨和左侧第9-12肋骨骨折，经鉴定为轻伤。2013年1月22日，松江法院出具了（2012）松刑初字第1779号刑事判决书，以寻衅滋事罪判处案外人王某、李某、唐某、孙某、梁某有期徒刑。在刑事案件的审理中，原告还提起了附带民事诉讼，后通过调解，案外人王某、李某、唐某、孙某、梁某共赔偿原告120,000元，原告撤回了附带民事诉讼。

另查明，事发地点位于泗泾镇某小区外，东门岗亭旁，整个事发过程仅几秒钟。事发时，案外人王某、李某系被告某物业公司的员工，两人未殴打原告，现该两人已被被告某物业公司解雇。

原告吴某诉称：2012年6月19日上午，被告公司职工保安队长王某、保安领班李某因不满小区业委会对小区保安收取汽车停车费进行监督，通过孙某、梁某纠结他人，无辜殴打小区业委会志愿者原告吴某，致使原告外伤性蛛网膜下腔出血和右侧第2-7肋骨和右侧第9-12肋骨骨折，经鉴定为轻伤。后王某、李某等人经松江区人民法院判刑处罚，并支付原告120,000元赔偿款。原告认为，被告某物业公司应配合业委会工作，王某、李某作为被告某物业公司负责保安的职工，在原告人身权利受到侵害时有保护的义务，但是，被告用人失察、管理不到位、纵容侵权、犯罪，被告对其职工侵害原告人身权的行为负有不可推卸的责任，应该承担赔偿责任。原告是在志愿者服务期间，被告某小区业委会应当承担连带赔偿责任。故原告诉至法院，请求法院判令被告某物业公司赔偿原告人民币225,095.85元（其中医疗费22,634.35元、伤残赔偿金120,564元、伤残鉴定费2,300元、护理费15,000元、营养费6,000元、交通费2,597.5元，精神损害赔偿金50,000元、律师费6,000元），被告某小区业委会承担连带赔偿责任。在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为要求被告某物业公司赔偿原告105,095.85元，被告某小区业委会承担连带赔偿责任。

被告某物业公司、某业主委员会共同辩称：首先，本案中原告因案外人的犯罪行为而受到伤害，对原告的损失，应由直接侵权人即寻衅滋事案的五名被告人来承担，原告作为刑事附带民事诉讼的原告人已向五名被告人提出了赔偿请求，且已经获得充分赔偿，原告无权重复获得赔偿，且两被告没有过错，不应当承担任何赔偿责任。其次，被告人所实施的犯罪即使该行为发生在被告人工作期间，但该行为不属于某物业公司授权，行为内容与履行职务无关，完全系刑事被告人的个人行为，且某物业公司员工在事发后第一时间拨打110报警、保存事发监控录像、配合警方抓获刑事被告人，物业公司没有过错，没有违反物业合同的约定，对于原告不承担任何责任；业委会也在事发后积极组织施救、垫付费用、组织捐款，不应承担补充责任。再者，原告在刑事附带民事诉讼过程中也已经基于侵权请求权向刑事被告人求偿并获得满足，丧失了违约请求权，再次基于合同之诉来起诉两被告，于法无据，综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

【审判主旨】

上海市松江区人民法院经审理认为：本案中，根据原告的陈述，其要求两被告赔偿的请求权基础系基于物业服务合同，原告认为某物业公司违反了合同的约定，应承担相应的违约责任，但从某小区业主大会与被告某物业公司签订的《物业管理服务合同》内容看，合同中并未对物业管理区域内业主、使用人的人身、财产的安全保障作出特别的约定，且根据通常的理解，物业管理服务合同中所约定的保安服务，仅指物业管理企业为维护物业管理区域内的公共秩序和物业使用的安全，而实施的必要的正常防范性安全保卫活动。在未作出特别约定的情况下，物业管理企业不承担确保物业管理区域内业主、使用人的人身、财产不遭不法侵害的义务。本案中，原告与被告某物业公司之间对原告的人身、财产并未作出特别约定，且事发的地点位于小区东门外岗亭旁，事发后被告某物业公司也配合警方抓获了刑事被告人，原告现未能提供证据证明被告某物业公司在管理过程中存在过错，原告所遭受的损失已由案外人予以赔偿，故原告要求被告某物业公司赔偿损失的诉请，无事实和法律依据，本院难以支持。原告与被告某小区业委会之间无合同关系，原告系该业委会自愿者，其自愿参与业委会组织的活动，在原告受伤后，被告某小区业委会为原告垫付了部分费用，在原告受伤后及时将其送至医院，现原告要求其承担连带清偿责任，无法律依据，本院不予支持。

一审宣判后，原告向上海市第一中级人民法院提起上诉，二审法院经审理判决驳回原告上诉，维持原判。

【评  析】

本案主要存在以下争议焦点：一、责任竞合的司法实务认定；二、在侵权人对受害人进行赔偿后，受害人就赔偿不足部分是否可以向两被告提起违约之诉，要求两被告承担赔偿责任。解决上述两个争议，需要充分理解我国合同法中责任竞合的规范，并对适用条件进行检索。

   一、对合同法第122条责任竞合的理解

   在违约责任与侵权责任竞合时，我国合同法第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。对于该条文的含义，究竟应理解为整体的违约责任与侵权责任的竞合，抑或是针对特定的责任承担方式的竞合，应予以明晰。

   我国民法通则规定民事责任的承担方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等。在上述责任承担方式中，属于违约责任承担方式的主要是支付违约金、赔偿损失等。基于侵权责任的固有特征，属于侵权责任的承担方式的较为广泛，例如停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔礼道歉、赔偿损失等。与我国台湾学者对责任竞合的理解不同，大陆多数学者均将违约责任与侵权责任竞合理解为整体的违约责任与侵权责任竞合，即在当事人行使一种请求权后，即丧失另一请求权，如提起违约之诉的，则丧失提起侵权之诉的权利。

    在责任竞合情形下，单纯以选择权的行使而确定的非此即彼的竞合模式难以在双方当事人利益衡量中达致公平状态。因此，责任竞合应作如下的限制：

   （一）责任承担方式的限制

我国法律对违约责任和侵权责任课以不同的责任承担方式，例如违约责任的支付违约金、定金罚则、修理、重作等，侵权责任的赔礼道歉、排除妨碍、损害赔偿等。上述责任承担方式大致可以分为两类，其一为具有行为性质的承担方式，一类为财产性质的责任承担方式[1]。行为罚与财产罚通常在目的实现上并不冲突，如在上述案例中，若在侵权案件中判令侵权人赔礼道歉与合同纠纷中的损害赔偿并行不悖，两者并无责任承担上的竞合。而针对同一类责任承担方式极易产生责任竞合，例如支付违约金与侵权责任中的损害赔偿，由于两者均为财产罚，当事人的损失可在任一诉讼中得到补偿或者赔偿，均因目的的实现而产生责任的竞合。若无责任竞合的规则，必然使损害方产生不当得利或加重对方的负担。因此，与我国大陆地区对责任竞合的理解不同，台湾学者认为责任竞合仅仅指违约损害赔偿与侵权赔偿的竞合[2]。

(二) 责任竞合目的的限制

    当数个规范指向同一目的，因一规范的适用而使受害人目的得以实现，竞合的其他规范不能再度适用，否则受害人因数规范的适用而产生不当得利。责任竞合目的的限制主要针对具有财产性质的赔偿，尤其是当事人在违约赔偿责任和侵权赔偿责任竞合时，不可重复提起损害赔偿之诉。行为性质的责任承担方式各有其特性，因目的不相同，可同时适用，理论上称之为“责任聚合”，不受竞合目的的限制。然而，对于违约赔偿责任和侵权赔偿责任的竞合，在适用上应有所区别。例如，违约行为同时导致合同相对人人身损害的，受害人先提起违约之诉而获得违约赔偿的，对未实现的损害赔偿能否另行主张？在两个赔偿请求权竞合的情形下，应考量竞合目的是否得以实现。法律规范的目的在于使当事人之间的利益得以衡平，公平的保护双方当事人。民事规范更加重视“损失多少，赔偿多少”的规则。因此，在相同的当事人之间产生同一目的的两个或两个以上的请求权或者两种性质的赔偿责任，其中一个请求权的行使或责任的承担，另一个请求权或责任因目的的实现而归于消灭[3]。相反，因行使一个请求权而获得部分赔偿，若因当事人的选择而丧失对不足部分赔偿请求权的主张，必然对受害人的保护不利。

    二、责任竞合的实务认定

对于责任竞合，大陆法系主要采纳两种学说：以德国为代表的请求权规范竞合说以及我国的请求权竞合说。两种学说的主要差异在于前者认为责任竞合是请求权基础的竞合，即只产生一个请求权，但有两个请求权基础，请求权人只能作出一次起诉。后者认为责任竞合存在两个不同基础的请求权，需请求权人作出选择，且一经选择，其他请求权归于消灭。无论是采纳何种学说，实务中认定构成责任竞合首先应符合以下的要件：

（一）    责任竞合存在于两方当事人之间

责任竞合存在于享有权利义务的相对人之间，不存在第三方当事人。责任竞合要求行为人的行为造成相对人两个损害，如违约行为造成相对人财产损失的同时也侵犯了相对方的人身权利。本案原告认为案外人的侵权行为虽非被告的授权行为，但案外人在实施侵权行为时为被告某物业公司的员工。然而，案外人的行为并非代表公司的行为，两者是不同主体之间的法律关系。

（二）    侵害人的一行为产生两个不同的损害赔偿结果

侵害人实施一个行为，却产生两个损害赔偿结果。即一个行为符合两种损害赔偿的要件，且两个损害赔偿在目的上具有重复性或者重合性。如因产品质量问题导致消费者人身伤害的，消费者既可以向销售者主张违约责任，亦可向销售者主张侵权责任。两种责任均为给付财产性质的责任，且为销售者的同一行为所导致。在本案中，导致原告吴某身体受到侵害的是案外人的侵权行为，该侵权行为不构成违约。因此，原告所主张的并非一个行为导致两个不同的损害结果。

（三）     两个不同的损害结果须为同一性质的给付

    如前文所述，责任竞合受到责任承担方式以及竞合目的的限制。两种限制并不冲突，承担方式的限制在于厘正责任竞合的基础，而目的的限制则是对规范的公正适用起到衡平作用，使责任竞合能够衡平双方当事人之间的利益冲突。违约赔偿责任和侵权赔偿责任在性质上为同一种给付，在当事人获得其中一种赔偿时不应一概否认其提起另一种诉讼，而应在两种限制的检索后确定其是否能够再度获得赔偿，否则，因任何一种责任的承担而丧失获得其他赔偿的可能势必产生赔偿不公。

    通过上述分析，本案原告提起的两个诉讼并不构成责任竞合。首先，在责任竞合的构成要件上，本案原告作为小区业委会的志愿者与被告物业公司以及业委会并无合同约定，且案外人对原告的人身侵害亦发生在小区外面，两被告对原告是否具有安全保障义务也未作出相应的约定；其次，原告的人身伤害系由案外人的侵权行为所导致，案外人对原告的侵权损害赔偿与本案的纠纷是在不同的主体之间产生的，两者没有必然的联系；第三，在赔偿目的实现上，原告与案外人就侵权行为造成的损害已达成赔偿协议，故原告已经获得了相应的赔偿。原告认为案外人的赔偿不足，再向两被告提起违约赔偿诉讼缺乏法律依据。